[摘要]我国法学对法律现象的研究重点开始从法律本体向法律方法转移，法律发现既是法学方法论的重要内容，又是司法过程中一个极富实践意义的问题。本文探讨了法律发现作为一个法学概念的含义和特征，结合对法律规则的逻辑结构及其司法适用过程的描述，分析了司法裁判过程中的法律发现步骤：理解法律与识别法源、感知事实与事实归类、在个案事实与法律规范的往返互动中发现据以裁判个案事实的法律规范。 毕业论文

　　[关键词]法学方法论   法律发现   司法

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　　一、 法律发现及其特征

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　　法学方法论中的法律发现是指法官为合法、正当地裁判个案，在法律规范和案件事实的往返互动中，寻求个案裁判依据的法律方法。法律发现这一法学概念想要告诉人们的是，法律规范无论以什么形式的渊源被表达出来，也无论法律规范的内容是否确定，它都不能直接成为决定个案裁判结论的论据，而“决定个案裁判依据的是法官从包括成文法在内的各种正式和非正式法源中发现的规范”。1仅从逻辑上推论，法律发现这一法学概念的含义包括正反两种极端的情形：即使法律规范以成文的形式被非常确定地表达出来，如果未经法官发现，那它仍然不能进入个案并成为个案事实的裁判依据；即使法律规范没有正式的法源，或者在正式成文的法源中法律规范语焉不详，只要法官在非正式的法源中发现了法律规范，或者经由各种方法发现了法律规范，它仍然能够成为个案事实的裁判依据。即使是非常确定的成文法，也不会明确到直接套用而无需发现的程度，因此，法律发现的含义通常是从后者角度加以理解的。

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　　法律发现作为一个具有确定含义的法学概念，它具有区别于法律创制、法官造法和法律适用这些法学概念的特征。 毕业论文

　　（一）法律发现限于司法过程中法官对个案裁判依据的发现 毕业论文

　　在法律发现这一论题下所讨论的“法律”，特指针对个案的、具体的法律，这里的法律限于可被法官引用作为裁判依据的法规范，而不是指由立法者创制的体系化的、抽象的法律规范。1当然，法律发现这一术语也不包括法律生成意义上的对客观存在的法律秩序的发现这种意义。 毕业论文 www.dxs56.com

　　（二）法律发现是抽象的法律规范与具体的个案事实的往返互动过程 毕业论文

　　法律发现以法官对个案事实的感知和对法律规范的理解为前提。一方面，个案事实能够归入法律规范的构成要件之下、个案事实的意义能够归结到法律规范的法效果之中，即案件事实须与法律规范在逻辑上相关联；另一方面，法律规范的构成要件能够演绎到个案事实的具体情形之中、法律规范的法效果能够落实到个案事实的相关主体之上，即法律规范须能涵盖个案事实。

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　　（三）法律发现须受法治原则制约

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　　作为法官司法的方法，法律发现的目的是使抽象的法律规范在逻辑上的形式效力转换为个案事实中的实际效力。一方面，必须承认法律规范的确定性，承认确定的法律规则对于现代法治社会的重要性，“如果没有规则引入社会，那么整个法治大厦就会颠覆，规则是构建法治社会最有用的工具之一，没有规则就不会有法治社会”，2法官对裁判依据的寻求必须受到确定的法律规范的制约，只有这样，法律判决才不致于沦为法官的个人任性；另一方面，必须承认法律规范存在着一定程度上的不确定性（如因过于抽象而导致的规范含义不清，因体系庞杂而造成的规则冲突，因立法预见能力受限等而造成的规则漏洞等），需要承认法官对个案的裁判具有一定的能动性，而并非如自动售货机那样“投进去的是诉状和诉讼费，吐出来的是判决和从法典上抄下来的理由”，借助法官的智慧对法律规范的不确定性进行澄清甚至弥补与尊重既定的法律规则一样重要。司法既受制于立法，法官不能拥有像立法者那样的创制规则的权力，但司法又不停留于机械的三段论推理，它需要一定程度的能动性。

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　　（四）几乎所有的司法活动都离不开法律发现这一方法 毕业论文

　　基于法律规范抽象、庞杂、机械、僵化等特性或弊端，在司法办案过程中，直接套用法条中的规范去裁判案件事实而无需法律发现，这几乎是不可能的事情。正像考夫曼所指出的那样，传统的居于支配性地位的方法论往往将“法律适用”与“法律发现”视为具有本质上的不同，事实上法律适用不可能是“单纯的包摄”（这里的单纯包摄类似于汉语日常表达中所说的“简单套用”），除非法律规范中适用的都是清楚的概念。而真正清楚、不需要解释也根本不能解释的概念只有数字概念（如18岁），所有其他概念都是有扩张可能的，而且也常常需要解释。因此，考夫曼认为法律发现是一个上位的法学概念，那种“通说”所称的“单纯包摄”式的“法律适用”只是法律发现的一种情形即一个下位概念而已。1基于此，法官对法律的适用均得以发现法律为前提。 www.dxs56.com

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　　二、 法律规则的逻辑结构及其司法适用 毕业论文

　　（一）如何理解法律规则的逻辑结构 毕业论文

　　法律规则作为法律的基本要素之一，是法律中由概念构成的、明确赋予生活中的事实状态以法律意义（即权利、义务、责任）的一般性规定。所谓赋予一种事实状态以法律意义，指的是某些事件或行为发生之后，可能会导致某种权利或义务的产生、变化或消灭，也可能引起某种法律效果和法律责任的出现。法律要素中的规则所发挥的作用，就是将这些事件或行为的法律意义明确下来。其中对事实状态（人的行为和客观事件）的描述称为构成要件，对法律效果和法律责任的规定称为后果归结。例如，婴儿出生这一事件是具有法律意义的，它会引起人身权利的形成（如婴儿的人格权、父母亲的监护权等）；在公共道路上驾驶机动车这一行为也是具有法律意义的，它会使驾车人承担右侧通行、不得闯红灯等义务；当某个权利人滥用了自己的权利或某个义务人拒不履行义务时，这些行为也是具有法律意义的，因为行为人可能因此而承担某种法律上的不利后果即责任，等等。 毕业论文

　　无论是与其他社会规则（民间习惯、道德规范）相比，还是与法律概念和法律原则相比，法律规则一个显著的特征是它有严密的逻辑结构。法律规则的逻辑结构，是指法律规则的各个组成部分之间的结合方式。法律规则的组成部分通常是以法律概念为核心的，这些法律概念存在着特定逻辑联系因而结合为一个完整的法律规则。关于法律规则的逻辑结构，是一个看似简单实质上却非常复杂的问题。法学界对法律规则的逻辑结构存在着各种各样的学说，至今尚未取得完全一致的意见。过去，法学界的通说认为法律规则由假定、处理和制裁三要素构成；后来，二要素说渐成通说，认为法律规则由行为模式和法律后果构成；也有人主张法律规则由“条件假设”和“法定后果归结”构成。综合各种学说，结合立法实例和司法实践，本文认为法律规则的逻辑结构可以从静态和动态两个角度分别分析。静态分析法律规则的逻辑结构，一个完全的法律规则由构成要件和效果归结两部分内容组成。通常学理上关于法律规则逻辑结构的学说大多是着眼于对法律规则的这种静态分析，而动态的分析则被视为是法律规则的适用问题。 毕业论文 www.dxs56.com

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