其次，法源和规范的识别。

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　　法律的精神寓于各种渊源的规范性法律文本之中。权威不同的立法主体会制定出位阶不同的法律形式，位阶相同的法律渊源表达的可能是适用于社会生活不同领域的法律规范，即法律类别和法律部门。对法律在纵向的位阶区分和横向的门类划分是法律作业的前提条件。否则，庞大的法律帝国里那成千上万的法律条文足以令人目不暇接而无所适从。 www.dxs56.com

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　　法源识别是指司法职业人员面对需要裁判的个案从各种法律渊源中寻找到对应于案件事实重要程度的法律规范性文本。如果纠纷是涉及到行政权与司法权等国家权力之间的争议，那么，显然不能从位阶极低的法规和规章中寻找裁判依据，因为宪法和立法法规定，对于重要的国家权力之间的分工必须由全国人大及其常委会根据宪法制定法律；如果案件关系到对公民基本权利的处置如对公民行为进行刑事评价，同样只能从法律这种规范性文件中寻找裁判依据，因为立法法规定涉及犯罪和刑事责任等关乎公民基本权利的事项只能由全国人大及其常委会立法，国务院和省级地方国家机关不能在法规、规章中规定刑事法律规范。在法源识别过程中，司法职业人员可能发现有两个以上不同位阶的法律渊源可以充任个案的裁判依据，如果它们在内容上不相一致，就必须遵循“上位法优于下位法”的冲突解决规则，确定应当适用的法律。规范识别的意思是司法职业人员面对需要裁判的个案，须根据个案所归属的社会生活领域，在调整该领域的法律门类中寻找可以作为裁判根据的法律规范。如果纠纷是在平等主体的公民或法人之间发生，既不关乎公共秩序，不涉及政府，亦未严重到足以运用国家权力强行干预的程度，那么就应当从私法（民法或者商法）中寻找裁判根据，而不应从公法或者刑法中寻找法律规范。如果当下需要裁判的个案事实（如伤害他人身体健康的行为）既符合民法中侵权行为规则规定的构成要件，又符合行政法中违反治安管理行为的构成要件，还符合刑事法中故意伤害罪的构成要件，或者因同一部法律中存在法规竞合现象（即同一事实符合两个以上法律规则规定的构成要件），那么，对规范的识别将是一个比较复杂的过程。司法职业人员当斟酌立法宗旨，评估司法成本，依照法定程序，按照本位法优先、刑事法谦抑等原则选择法律规范。如果已经识别的法律规范存在一般法与特别法之分，则应当按照特别法优先的规则选择法律规范。 毕业论文

　　（二）感知事实与事实归类

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　　首先，事实感知。 毕业论文

　　日月东升西落，这属于自然事实；人们吃饭穿衣，亦复如此。无论是客观事件，还是人的行为，如果与人们在法律上的权利义务无关，则无法律意义。据此，事实区分为自然事实和法律事实两端。能够引起权利义务关系发生、变更、消灭的事件和行为被称为法律事实。在司法工作中，法律事实是以个案事实的形式存在着的。个案事实之有无不取决于人的臆断，而取决于证据的证明。所谓事实感知，是指法律职业人员通过证据证明判断法律事实是否存在。 www.dxs56.com

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　　如果说法律的理解和法源的识别对于法律职业人员具有先验的性质的话，那么，对个案事实的感知和归类则具有经验的性质。现代法律的正当程序之所以极为强调实行直接言词原则（司法人员应当亲自听取争讼各方的意见陈述、证人证言等证据材料必须由证据的形成者亲自到法庭做出），是因为争讼事实作为裁判的对象决定着裁判者对相关法律规范的识别和选择，不同法律规范中的构成要件不同、法律效果有别，如果同一事实归结到不同的法律规范之下，则当事人在法律上的权利、义务和法律责任将会有重大差别。裁判者亲自聆听各方诉讼主张及其事实依据，将有助于其确认是否发生某种具有法律意义的事实。

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　　虽然立法者在创制法律之时即已对社会生活的事实做过考量，但是由于法律一经成立即具有安定性，并且法律原则上不溯及既往，而社会生活却变动不居，再加上法律具有抽象概括的形式化特征，当下案件的事实则可能个性突出、极为具体，法律规范与个案事实之间可能会存在难以直接对应的问题。因此，事实有无证据证明这一问题固然重要，业经证明的事实应当归结到哪一法律规范规定的构成要件下这一问题同样不可忽视。在司法作业中，对案件裁判的争议往往会因为事实之有无、同一案件事实应归入何种构成要件之下而时常发生。个案事实会因为个性特征有限而与所有法律规范规定的构成要件均不相符，个案事实也可能因为个性特征复杂而符合两个以上法律规范规定的构成要件。 毕业论文

　　其次，事实归类。 毕业论文

　　无限多样的个案事实归结在特定法律规范规定的构成要件之下，需要事实类型化作为中介。所谓事实归类，是指法律职业人员在对法律事实进行类型划分的基础上将个案事实归入特定类别的认识方法，即个案事实的类型化。正如对千头万绪的规范性法律文本需要进行法源上的位阶区分、规范上的门类划分以便识别一样，对个案事实进行类型化也有助于发现并选择可以用作裁判依据的法律规范。 毕业论文

　　对于司法职业人员（无论是律师、检察官还是法官）来说，当一个来自于生活事实中的纠纷摆在面前时，其一旦通过证据确认事实存在，他应当在先验的法律知识的指引下，能够将该个案事实归入某一门类、某一位阶的法律规定的构成要件之下。比如，如果一个律师受理某人的委托，代其起诉某出租汽车司机，因为他在搭乘该出租汽车时受到了司机的殴打。倘若该事实能够通过证据无争议地加以证明，那么，律师和审判该案的法官均应对出租汽车司机殴打乘客这一行为事实进行类型化思考。按照民法规定的侵权行为法律规则，殴打他人身体的行为可以统一归类为侵权行为；按照合同法规定的客运合同法律规则，承运人及其工作人员有义务按照合同约定保证乘客人身财产安全，因而司机殴打乘客的行为可以统一归类为违约行为。由于侵权行为和违约行为的构成要件不同（比如前者的成立要求证明侵权行为人存在主观过错，而后者则仅需证明侵权行为客观上存在即可，无需证明违约人是否有主观上的过错），法律效果不同（对侵权行为不但可以请求物质损失赔偿，还可以主张精神损害赔偿，而违约行为限于合同规定的利益赔偿，不能主张精神损害赔偿），所以，当同一行为符合两个以上法律规则规定的构成要件时，法规竞合现象就发生了。按照意思自治原则，当事人有权选择自认为有利的方式寻求司法救济。律师要为委托人谋取法律上的最大利益，他必须具有将个案事实作某种归类的能力，进而选择对委托人有利的法律规范进行诉讼。对个案事实的类型化也有助于有效证明该事实，从而使自然发生的事实能够成为法律事实。由于个案事实个性丰富，将个案事实的每一个侧面均予以证明，会耗时劳力，有可能得不偿失，如果将其归入某一类型的要件事实，则按照该类型事实的共性特征对个案事实进行特征取舍，取共性特征，舍个性特征，从而缩小证明范围，节约证明成本。 www.dxs56.com

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