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　　偶然漏洞是原本可以避免的，它既与社会形势变更无关，也与立法者认识能力无涉，往往因为用语表述的原因导致法律出现漏洞。偶然的法律漏洞或者是立法技术缺陷所致，或者是立法者一时疏忽造成。从立法过程看，立法机关制定法律，“必须迎合法规的最后使用者以及要对它进行投票通过或者作出决定的议会议员的需要”。2比如，20世纪90年代以后的刑事立法，由于经济的改革，使社会利益的分化重整加速，导致了某些经济犯罪猖獗（如涉税犯罪），然而地方保护主义必然导致司法软弱的状况（如金华税案和河北税案反映出这些地区此前的司法状况便是明证），于是便招致了对司法的责备，而司法机关和司法人员却以法律条文欠缺操作性作为自我解脱的理由。在此情况下，立法者便不厌其烦地细化再细化，将以前立法表述中更具包容性的定罪要件“情节严重”或者“数额较大”等概括性规定，改为具体的数额和比例。智者千虑，必有一失。为了严密，便不得不明确具体，而这必然使刑法规范的包容性大大减少，一旦立法者考虑不周，便会造成难以弥补的漏洞。 毕业论文 www.dxs56.com

　　另外，法律漏洞又有真漏洞和假漏洞、公开漏洞和隐藏漏洞之分。所谓真漏洞，又称外部缺漏，指法律规范对于应规定之事项，由于立法者之疏忽、未预见，或者情况变更，致就某一法律事实未设规定而形成的缺漏，它无法在法律规定的文字内通过体系内的解释或价值补充得以解决，而必须由法官在法律之外，根据法理探求法律目的，进行“造法运动”方可填补。所谓假漏洞，又称内部缺陷，指法律规范实际存在，但却有疑义，或者概念过于抽象，有待通过解释确定真义或者通过价值判断使之具体化。所谓公开的漏洞，是指依照规范意旨，原应积极地设其规定而未设规定所形成的法律漏洞；所谓隐藏的漏洞，是指依照规范意旨，应当消极地设限而未限制所形成的法律漏洞。

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　　当法律存在漏洞时发现法律的方法较为复杂。 毕业论文

　　首先，应当先分清法律漏洞是否真的存在，即分清真假漏洞。要确定所遇问题是需要解释、裁量的法律内部事项，还是需要类推、填补的法律外部缺漏。如果所遇问题是假漏洞，则无论公法私法，规则均是一致的，即在司法权限内依法释法，如扩张解释、限缩解释和价值判断等，不必担心司法权力越界侵犯立法权力管辖的事项。

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　　其次，如果所遇问题是真漏洞，则必须分清是私法漏洞还是公法漏洞，在此基础上，兼顾漏洞是公开的还是隐藏的。如前所述，公法私法的调整对象和调整方法旨趣差异极大，各自奉行不同的原则。

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　　在公法领域和刑事法领域，实行权力法定原则（如刑法实行罪刑法定原则，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚），该原则的立法宗旨是为了约束国家权力（如刑事司法权力）以防止其滥用，以保障权力相对人、犯罪嫌疑人（被告人）的权利。因此，对刑法的漏洞，应当按照有利于被告人的规则决定司法适用的方向。在刑法有漏洞时，如果漏洞为公开的漏洞，即法无明文规定时，表明案件的行为已超出刑法规范的适用范围，“逸出法律构成要件之外”，如要定罪，则必须类推适用，而类推适用有损罪刑法定原则，故现代法治国家多禁止类推，亦不得根据立法目的将刑法规范扩张至刑法规范管辖范围之外的事项之中，更不得进行创造性司法，陷人于犯罪地步。即使按照法条的立法目的应当惩治，司法者也不能越雷池半步，必须作无罪处理。如果说这样的处理意味着一种代价的话，那么，为这种代价承担责任的应当是法律创制者而非法律适用者；无论何人承担法律漏洞的责任，为了维护权力法定这一法治基石，付出些代价，也是值得的。即使个别危害行为因法律漏洞而脱离了法网，但刑事法的整体仍然得以维护，而这正是司法机关在刑法漏洞存在的情况下，维护法的正义和公正所必须采取的立场。如果刑法漏洞是隐藏的漏洞，即某种行为按照刑法规范的立法目的应当排除在适用范围之外，而因立法者疏忽或者未及预见因而未能排除，此种漏洞应当根据立法目的，以限缩的方式加以弥补。 毕业论文 www.dxs56.com

　　在私法领域，因法官不能以法无明文而拒绝受理案件（如有名合同纠纷固然应当受理，无名合同纠纷亦应受理；再如平等主体之间的民事争议，凡法律未明文禁止法院受理者，无论该种纠纷是否有法律明文规范，法院均应受理），且私法实行权利可以推定的原则，因此，法律漏洞的补充，可以采类推适用、扩张适用、限缩适用甚至从非正式的法律渊源中寻找资源以完善法律规范使其能够成为裁判规范等方法予以填补。 毕业论文

　　立法者通常也会认识到法律漏洞实属难免，因而在正式的法律规范性文本中对正式法源缺漏问题规定弥补办法。如《中华人民共和国民法通则》（1986年通过）第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”我国台湾地区民法第1条规定：“民事法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”《瑞士民法典》第1条规定：“（1）凡本法在文字上或解释上有相应规定的任何法律问题，一律适用本法。（2）如本法没有可以适用的规定，法官应依据习惯法，无习惯法时，应依据他作为立法者所制定的规则裁判之。（3）于此情形，法官应遵循公认的学理与惯例。”根据这些立法例，在正式法源存在法律漏洞的情况下，政策、习惯、学理和惯例等非正式法源作为正式法源的候补法源而得以登堂入室。尤其值得一提的是，瑞士民法典第一条第二款关于在既无成文法又无习惯法时法官“应依据他作为立法者所制定的规则裁判之”这一规定，使司法裁判中的法律发现与法官造法并无二致，这在大陆法系属于极端的少见情形，这可能与瑞士司法体制中实行民选法官这一制度有关。1

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　　总之，司法裁判的过程是对法律规范具有先验理解的司法专业人员在感知并归类事实的前提下将事实涵摄于法律规范中的构成要件进而将法律规范中的效果归结于个案事实的复杂过程。发现法律尤其是发现据以裁判个案的法律规则作为司法裁判作业的第一步，不仅对于揭示司法人员的思维步骤进而在知识的积累上具有学术意义，而且有助于在形式的法规范和具体的社会事实之间寻求合理的、便捷的等置途径。

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