这一事例涉及的法律包括了民法、行政法、社会法和刑事法等几乎所有法律部门。个案事实简单到可以用一句话表述（孕妇掐死未完全娩出母体的胎儿），但是该个案事实如何归类、相关的法律如何解释却能够得到完全不同的法律效果。据此，可以说法律解释与事实归类一样是法律发现的重要途径。

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　　其次，选择规则。

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　　不同位阶的法律、相同位阶的不同门类的法律对同一个案事实存在不同的构成要件和法律效果规定时，法律发现便必然面临规则选择问题。所谓规则选择，是指法律职业人员根据法律原则确定的价值优劣标准在相互冲突的法律规则中选择适合个案事实的法律规则。规则选择应当在宪法和法律规定的权限范围内进行，并且依照法定程序操作。否则，规则选择将会导致其他法律问题。

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　　河南省洛阳市中级人民法院李慧娟法官审理的一起种子赔偿纠纷案便是一起典型的不同位阶的法律冲突现象。在庭审中，原、被告就赔偿损失的计算办法发生争议。原告主张适用全国人大常委会20xx年制定的法律《中华人民共和国种子法》，该法第32条规定：“任何单位和个人不得非法干预种子经营者的自主经营权。”经营自主权的规定意味着应以“市场价”计算赔偿数额，要求被告赔偿其损失70万余元；被告则主张适用河南省人大常委会1989年制定的地方性法规《河南省农作物种子管理条例》，其中第36条规定：“种子的收购和销售，必须严格执行省统一价格政策，不得任意提价。省没有规定统一价格的种子，由市（地）县级农业行政部门和物价部门共同商定。”按照该规定计算只要赔偿2万余元。 www.dxs56.com

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　　由于全国性法律《种子法》和地方性法规《河南省农作物种子管理条例》不在同一法律位阶上，并且其关于种子价格的法律规则内容存在冲突。承办该案的女法官李慧娟在院审委会的同意下，支持原告的主张，并在判决书中写了这样的判决意见：“《种子法》实施后，玉米种子的价格已由市场调节，《河南省农作物种子管理条例》作为法律位阶较低的地方性法规，其与《种子法》相抵触的条款自然无效。”按照上位法优于下位法的冲突解决办法，法官对本案的法律规则选择并无不当。但是，按照宪法和人民法院组织法的规定，法律和地方性法规对法院有约束力，我国法院不具有对法律、法规的审查权，有权解决下位法抵触上位法问题的国家机关是立法法规定的全国人大常委会。本案法官在法律文书中关于“《河南省农作物种子管理条例》作为法律位阶较低的地方性法规，其与《种子法》相抵触的条款自然无效”的表述引起了河南省人大常委会的不满。 毕业论文

　　针对该案引起的政治纷争和紧随其后发生的学术争议相当激烈。在现有的法制框架内，该案法官对不同位阶的法律规则选择并无错误，但是其在发现法律过程中对规则的选择程序存在缺陷。《中华人民共和国立法法》（20xx年3月15日全国人大通过、20xx年7月1日起施行）第79条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。”既然河南省的地方性法规关于种子价格的法律规则与全国性法律中的内容相抵触，位阶高的全国性法律应当优于位阶低的地方性法规。但是，立法法第87条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依照本法第88条规定的权限予以改变或者撤销：……（二）下位法违反上位法规定的……”第88条规定：“改变或者撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的权限是：……（二）全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规……”按照立法法规定的权限和程序，洛阳市中级人民法院的法官对适用于个案事实的法律规则选择比较妥善的办法是，报请全国人民代表大会常务委员会撤销同法律相抵触的河南省地方性法规。也有学者主张法院可以直接选择位阶高的《种子法》对个案事实进行裁判，而对其权限之外的地方性法规与全国性法律的冲突问题予以回避。但是，该主张会使判决书存在说理不充分的缺陷。毕竟河南省地方性法规当时未被废止而仍然有效，被告选择有效的法规提出答辩主张，法院若不予采纳就必须说明理由。由于法院对地方性法规无审查判断之权力，所以，法院将无法在判决书中说明理由。因此，在法院未被宪法赋予违宪审查权的情况下，唯一的办法只能是先报请全国人大常委会对抵触上位法的下位法进行审查，如其撤销下位法，则法院可以以全国人大常委会的决定为依据对被告的主张不予采信。 毕业论文 www.dxs56.com

　　第三，填补漏洞。 毕业论文

　　正式的法律渊源中的法律规范，可能因立法技术、预见能力或者情况变更等而存在不完备的情况，这种现象被称为“法律漏洞”。我国台湾地区学者杨仁寿认为，法律漏洞是指“法律规范对于应规定之事项，由于立法者疏忽未预见，或者情况变更，致就某一法律事实未设规定”的现象。1 毕业论文

　　根据法律漏洞形成的原因，我们可以将法律漏洞分为必然漏洞和偶然漏洞。有的法律漏洞是必然发生的，不可避免的。一方面，是因为社会的发展速度太快，情况在不断地变更，导致法律出现空白。正如菲利所说：“法律总是具有一定的粗糙与不足，因为它必须在基于过去的同时着眼未来，否则就不能预见未来可能发生的全部情况。现代社会变化之疾之大使刑法即使经常修改也赶不上它的速度。”2另一方面，是因为人的认识能力有限，难免挂一漏万。阿蒂亚说：“制定法律的过程的确是一个十分复杂的过程。有时发生意外之事，使判决或法规产生并非期望的结果，而这些结果如果制定法律者具有远见卓识的话那也是可以预见的。一种很普通的情形是，在大多数场合运用得挺好的总则在极少见的和预料不到的情况中产生了不公正。两千年来所有人类经验都证实，无论立法的准备工作多么小心周到，预料不到的副作用还是会发生。”1 其实，法律的每一次修改，都意味着对前次法律漏洞的弥补。1979年刑法制定之时，立法者认识和预见到社会上会存在着一些扰乱经济秩序和社会秩序的危害行为，但是却无法预料，未来的中国会从计划经济转向市场经济，更无法预料，曾被认为违法的某些“投机”行为不再被认为是破坏经济秩序的危害行为，而是一种为社会所接受的经济活动方式，同样难以预料，扰乱经济秩序的犯罪会与扰乱社会秩序的犯罪合流进而形成另一种“社会”——官商黑结合的“黑社会性质的犯罪”。于是，1997年刑法便废止了一些罪名（如投机倒把罪），多出了不少相关的罪名（如黑社会性质犯罪等）。

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