（2）对《收养法》第15条第4款的探索。

　　我国《收养法》第15条第4款规定摘要：“收养关系当事人各方或者一方要求办理收养公证的，应当办理收养公证。”在法理学法律规范的分类中此条又属于义务性规范中的命令性规范。命令性规范是指规定人们必须做或应该做什么的规范，是一积极义务性规范⒅。那么我国立法为什么要对收养公证做如此要求，便之成为当事人的一种义务？收养公证和收养协议和收养的登记在收养的成立和生效过程中究竟是怎样的关系？

　　对第一个新问题的回答，笔者认为这主要是由公证自身的非凡性所决定的，依照《中华人民共和国公证暂行条例》第2条之规定摘要：公证是国家公证机关根据当事人的申请，依法证实法律行为，有法律竟义的文书和事实的真实性、合法性以保证公共财产、保护公民身份上、财产上的权利和合法权益。由于公证在预防纠纷、干预和监督法律行为、保障国家及其当人权益，促进和扩大对外交流方面均有积极的功能，因此我国《民事诉讼法》第67条规定摘要：“经过公证证实的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻证实的除外。”使其在我国诉讼法证据体系中居于至高的地位。我国现行收养立法正是基于以上考虑，为防止当事人双方在收养关系成立后又对相关事项发生争执而损及被收养人的合法权益，所以以公证作为解决争议重要证据，从而要求当事人应当办理公证，当然这一程序的启动仍需当事人的主动提起才具有法定义务性。 www.dxs56.com

　　对于第二个新问题，笔者认为收养公证既不同收养协议可作为收养行为的成立要件，又不同和养的登记是收养的生效要件，而仅起到证实功能。这是因为摘要：其一，公证是国家公证机关依照法定程序对当事人书面的意思表示的其实性和合法性予以确认，以保障公民身份上、财产上的权利和合法权益。通过前面的论述我们得知，收养的成立以书面的意思合致为己足，而无须其他要件，因此事后对于当事人的收养协议予以公证仅起到证实功能，而不能也没有必要作为收养行为的成立要件；其二，根据海牙跨国怍养公约的规定，对于外国收养以收养是否依公约成立以及是否“经过在其境内进行收养或成立收养的国家机关证实等”作为承认的依据和条件，⒆我国为和国际公约保持一致，选择行政登记而非公证作为收养的生效要件，这样可不再让协议、登记和公证等行政行为和法律行为的多种形式混杂在一起 ，造成有关部门为何种形式要件的效力优先而相互扯皮打架。

　　（二）对收养行为生效要件重构的熟悉。

　　1、法律行为的生效要件。⒇

　　法律行为的生效要件，是指使已经成立的法律行为依照意思表示的内容发生完全的法律效果所应当具备的法定条件。由于法律行为的生效要件，就其性质而言，主要是有关意思表示品质的要求。因而在传统民法理论上又称为“意思表示的有效要件”。法律行为的生效要件也是一般生效要件和非凡生效要件之分。其中，一般生效要件是指为使法律行为发生完全效力所须具备的普遍性的法律条文。此种一般生效要件规则在法律行为效力规则体系中，乃至整个法律行为制度中均居于核心地位。根据我国《民法通则》第55条的规定，法律行为的一般生效要件有摘要： www.dxs56.com

　　（1）行为人具有相应的行为能力。

　　任何法律行为都是以当事人的意思表示为基础，并以产生一定的法律效果为目的。因此，实施法律行为的当事人，必须具有相应的行为能力，能正确熟悉和判定自己行为的法律意义。根据我国《民法通则》的规定，自然人的行为能力依其年龄和精神健康状态可分为三种情况摘要：18岁以上的成年人或者已满16岁不满18周岁但以自己的劳动收入为主要生活来源的未成年人为完全有行为能力人，可以从事有效的法律行为；已满10周岁的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人是限制行为能力人，其所从事的和其年龄或识别能力能力相适应的法律行为有效，其余的行为绝对无效；不满10周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人为无行为能力人，非经其法定代理人同意而从事的任何法律行为绝对无效。法人原则上以其章程中所载明的营业范围为限。

　　（2）意思表示真实自愿。

　　民事法律行为生效后所产生的法律后果是当事人所追求的，因而法律以保护行为人利益考虑，要求当事人的意思表示必须是在自觉自愿的基础上进行，并反映其真实的意愿，而非有瑕疵的意思表示，可以说无论是以保护行为人的合法权益还是以维护社会的正常秩序来看，当事人意思表示的真实性是法律行为有效的必要条件。

　　（3）行为内容合法

　　法律行为内容合法其实质是对法律行为的内容品质实施控制，即不得违反我国现行法律法规中的强制性规范、国家政策的禁止性规定和命令性规范以及国家的指令性计划。判定法律行为是否合法，可从行为的目的、标的、条件和方式四个方面进行考察。 www.dxs56.com

　　（4）行为不违反社会利益和公共道德。

　　按照我国大陆学者的熟悉，“社会公共利益是一个抽象的概念，凡我国社会生活的政治基础、社会秩序、道德准则和风俗习惯等，均可列入其中，它的法律地位和国外立法例中的公共秩序及善良风俗有相似之外。（21）行为不违反社会公益和公共道德原则本身是一引致规范，其功能在于使社会道德观念取得对法律行为的内容的控制功能。根据我国《民法通则》的规定，违反社会公共利益的法律行为原则上归于无效，但显失公平的法律行为则发生效力可撤销之后果。

　　在多数情况下，法律行为只要具备一般有效要件，就能引起民事权利义务设立、变更、终止的法律效力。但在某些非凡情况下，法律行为虽已成立并具备一般有效要件，但其效力仍不能发生，而必须待某种特定条件具备时才能生效。这类特定条件就是法律行为的非凡生效要件，法律行为的非凡生效要件，只是针对某些非凡的法律行为而言。这类非凡生效要件根据其产生的原因不同，可以分为约定生效要件和法定生效要件。

　　约定生效要件包括附条件的法律行为和附期限的法律行为。依照民法理论上的熟悉，附条件的法律行为和附期限的法律行为都是在法律行为中附设某种选定的事实，并且将该事实的发生（条件成就或期限到来）作为法律行为效力发生或效力消灭的根据，其实质意义在于使行为人的动机法律化。

上一页  [1] [2] [3] [4] [5] [6]  下一页