当代收养的成立要件和生效要件
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[07-22 00:43:22] 来源:http://www.dxs56.com 法律论文 阅读:8524次
4、收养当事人须有收养的合意。
收养合意有两方面的内容摘要:一方面是收养人和送养人应当在平等自愿的基础上达成有关成立收养的协议。收养人有配偶的,应当经夫妻一方同意。另一方面是收养年满10周岁以上的未成年人的,应当征得被收养人的同意。
5、有关非凡收养条件的放宽规定。我国《收养法》对一些非凡情况的收养条件,作出以下放宽规定摘要:
www.dxs56.com(1)收养三代以内同辈旁系血亲的子女,收养三代以内同辈旁系血亲的子女,可以不受被收养人不满十四面岁及生父母有非凡困难无力抚养子女的限制;不受无配偶者的男性收养女性年龄应相差四十周岁的限制,以及华侨收养三代以内同辈旁系血亲的子女,还可以不受收养人须无子女的限制。由于这类收养是在自然血亲之间发生,且这种收养关系往往比较稳定,基于传统伦理道德观念的制约,因此,对这种收养的条件作了放宽规定。
(2)收养孤儿、残疾儿童或者查找不到生父母的弃婴和儿童。
我国《收养法》第8条第2款规定摘要:“收养孤儿、残疾儿童或者社会福利机构抚养查找不到生父母的弃婴和儿童,可以不受收养人无子女和收养一名的限制。”这种收养行为符合社会公共利益,为国家分担了社会负担,同时也使那些缺少父母关爱的孩子重新置身于一个布满爱心的暖和环境中。因此,国家鼓励公民收养孤儿和残疾儿童。
(3)收养继子女。
继父母和继子女关系是由于生父母的再婚而形成的。为稳定其家庭关系,《收养法》第14条规定摘要:“继父或者继母经继子女的生父母同意,可以收养子女。”并放宽了收养条件摘要:
①继子女作为被收养人,不受其“不满14周岁”、“生父母有非凡困难无力抚养”的限制。
②继父母作为收养人,可以不受其“无子女”、“有抚养教育被收养人的能力”、“未患有医学上认为不应当收养子女的疾病”及“年满30周岁”的限制。
③继父母收养继子女时,作为送养的生父母可以不受“有非凡困难无力抚养子女”的限制。 www.dxs56.com
④继父母作为收养人,不受只能收养一名养子女的限制。
(二)收养成立的形式要件。
收养成立的形式要件是建立收养关系的法定方式,国家机关通过收养的法定程序,指导当事人依法建立合法的收养关系,防止违法收养的发生,原1992年的《收养法》对于收养程序的规定是将收养协议、登记、公证杂揉在一起,坚持对收养的国家监督的同时也未完全否定收养的契约性,而1998年11月4日修订后的《中华人民共和国收养法》对收养形式要件作了较大的修改,将原来的三元主义改为一元主义,突出了收养登记的效力,即将登记作为成立收养关系的唯一法定形式要件,其具体内容如下摘要:
1、办班收养登记的机关。根据《收养法》第15条第1款规定,收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。即办理收养登记的机关应当为县级以上人民政府民政部门。如生父母作送养人的,应到生父母的户口所在地县级以上人民政府民政部门;收养查找不到生父母的弃婴和儿童的,在弃婴和儿童的发现地县级以上人民政府民政部门;收养社会福利机关抚养的孤儿,在社会福利机构所在地县级以上人民政府民政部门。
2、办理收养登记的程序。
(1)申请。首先由收养关系当事人亲自到收养登记机关办理收养关系登记申请,并提交相关证件和证实材料;(2)审查。收养登记机关接到当事人申请后,应当依法对收养申请进行审查;(3)公告。对查找不到生父母的弃婴和儿童,收养登记机关应当在登记前予以公告,自公告之日起满60日,弃婴、儿童的生父母或者其他监护人未认领的,视为查找不到生父母的弃婴、儿童,然后才可以办理登记;(4)登记。经审查,对符合《收养法》规定条件的,应当办理登记,对不符合的,不予登记,并对当事人说明理由。 www.dxs56.com
4、收养协议和收养公证。
我国《收养法》第15条第3、4款规定摘要:“收养关系当事人愿意订立收养协议的,可以订立收养协议。收养当事人各方或一方要求办理收养公证的,应当办理收养公证。”即收养协议和收养公证不是收养成立的必径程序,由当事人自愿选择是否进行。
二、对于收养立法的评析
从我国收养法对于收养行为的规定可以看出,我国的立法体例采到的弃收养这一法律行为的成立和生效于不顾,而仅笼统的以实质要件和形式要件加以表述,并最终以法律行为的有效成立加以囊括。实际上在我国《民法通则》第57条、第85条,最高人民法院《有关贯彻%26lt;民法通则%26gt;若干新问题的意见(试行)》第17条、第23条、第73条、第108条、第112条、第128条,《经济合同法》第6条、第7条、第9条、第28条以及其他民事单行法中已广泛采用了这种立法体例。(5)虽然《收养法》及这些法律法规采用这种立法模式已在实践操作中被广为遵守并取得了一定的社会效果。但是在法学理论探究和立法上的脱节及实践中由此而引起的纠纷却是不容回避的,所以正如1993年有最高人民法院公布的《最高人民法院有关人民法院审理离婚案件处理财产分割的若干具体意见》因违反我国的立法精神及民法中的物权理论有关物权转移的规则而于20xx年由《最高人民法院有关适用%26lt;中华人民共和国婚姻法%26gt;若干新问题的解释(一)》第19条加以修正一样(即财产的所有权不因婚姻关系的延续而发生转化),相信我国这种对于法律行为成立和生效新问题采取避实就虚的态度终会被加以纠正。 www.dxs56.com
实际上对于上述新问题予以纠正也是法律行为的成立要件和生效要件的本质区别的必然要求。因为法律行为成立要件所回答的新问题,是法律行为质的标准,凡具备成立要件的行为,便属法律行为。而法律行为的生效要件,则是指客观存在的民事法律行为因符合法定有效要件而取得法律认许效力,是控制法律效果发生的条件。就其性质而言,主要是有关意思表示品质的要求,二者的区别具体表现在摘要:(6)
首先,法律行为成立和法律行为效力适用不同的法律规则和判定标准。“法律行为之成立要件,谓为法律行为成立所必需之事实。如无其事实,不得认有法律行为之存在”。(7)申言之,法律行为成立规则是一法律事实构成规则,依其仅能作为成立或不成立(构成或不构成)两种事实判定。而法律行为之生效要件则是指为使法律行为发生效力之必要条件,依具可产生多种不同的效力后果(无效、可撤销和效力待定)。由此可见,这两类规则所要实现的法律控制目的和判定标准并不相同,对法律行为的民法控制并不能以“有效成立”和“无效不成立”两种标准加以简单的概括。试图将法律行为的成立和效力视为一体,或者将法律行为的成立要件和生效要件混而合之,显然无法解释可撤销的法律行为和效力未定的法律行为是否成立或是否“有效成立”的新问题。因此区分法律行为的构成和法律行为的效力是十分重要的。
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