两行为竞合说与并存说的不同之处就在于，在诉讼和解私法方面和诉讼法方面的互通和交流这一点上，竞合说内部不存在有分歧，也就是说，竞合说坚持认为，如果诉讼和解存在私法上无效的原因，那么，在诉讼法上也必然导致该行为无效。而且，竞合说所提出的一个行为两种性质的说法，令人更易于接受；恰如人同时具有自然属性和社会属性、商品亦有使用价值与价值之两重性。

　　事实上，无论何种学说，均不能很好地解释在各国的司法实践中出现的关于诉讼和解效力的争议，而且，即使是在各个学说的内部也都存在着分歧。更值得注意的是，无论从何种学说出发，经过适当的修正，都可以导出相同的结论。这样一来，关于诉讼和解性质的争论可以说仅仅是一种试图将其在理论上进行说明的技巧性的论争。因此，在构建我国的诉讼和解制度时，不应太过拘泥于现有的关于诉讼和解性质的理论，更应该考虑的是目前我国司法实践对于这种制度的需要，即现实为什么需要这一制度，现实需要这一制度为何。毕竟，法律之所以被制定，就是为了满足人类的需要。而且，在法律发展史上，各种成文的法律概念都是在对现实存在的法律制度进行提炼的基础上产生的；而世界又是不断发展的，现在我们所提及的法律术语的含义与其诞生之初相比，虽然已经被大大丰富了，但是，面对丰富的法律实践，法学理论仍然常常心有余而力不足。当然，就纯粹的理论探讨而言，笔者更倾向于两种性质竞合说。 www.dxs56.com

　　毕业论文

　　诉讼本身，就不是单纯的由诉讼法便可以完成的活动，事实上，诉讼即是实体法与诉讼法共同作用的“场”。张卫平教授曾经提到：诉讼法学在研究上将诉讼作为自己的研究对象时，在研究方法上也有必要从实体法和诉讼法两者的相互关系来把握诉讼现象。提倡实体法和诉讼法对立的二元观时，更要追求自然科学的研究方法。在现代法治体系中，形成了实体法和诉讼法两种不同的法律体系，因此，即使是一个经验事实，也可以从实体法和诉讼法这两个不同的方面作价值上的判断。具体就诉讼和解来说，正是民事诉讼法规定了当事人可以在民事诉讼中进行和解，和解是当事人的诉讼权利之一；同时，民事诉讼法还以处分原则为基本原则之一，赋予当事人处分自己实体权利和诉讼权利的权利，和解才得以在诉讼中进行。因此，当诉讼和解实际完成之时，便自然地具备了诉讼行为的性质。而民事诉讼中的处分原则又是民事实体法领域内私法自治精神在诉讼领域的体现，且当事人在诉讼和解中彼此让步所处分的乃是自己的民事利益，和解协议内容的合法与否应当以实体法为审查依据，这又使诉讼和解具备了一种实体行为的性质。在某种意义上，诉讼和解相当于一个民事契约，当事人之间的和解协议实质上就是确定一个契约来解决当事人之间的争议；与一般民事契约不同的是，和解契约是在诉讼中达成的，并由法院见证，是诉讼契约中的一种。

　　毕业论文

　　诉讼和解的效力，即当事人之间的诉讼和解协议成立后会产生什么样的法律效果。这里的“和解协议成立”是指和解协议由当事人各方认可的、且经过了法定程序而生效。理论界对于诉讼和解效力的争议主要在于，诉讼和解是否具有既判力，即是否具有与确定判决相同的效力，而其中心问题又在于诉讼和解在实体法上的瑕疵是否影响其诉讼上的效果。关于该问题的学说可以分为三种：

　　1、既判力肯定说。这种学说认为，诉讼和解是判决的替代，则确定无疑地拥有既判力，除非诉讼和解中存在再审事由，才可依再审程序推翻原和解的效力；除此之外，当事人不得以和解存在实体法上的瑕疵为由提出主张。以日本的兼子一为代表的学者持此说。

　　2、既判力否定说。这种学说认为，确定判决具有既判力，即是说判决一经确定，当事人就不得以已裁判的诉讼标的再行起诉或提出与判决相矛盾的主张，法院也不能再作出与之相矛盾的判断。因此，既判力实质上是一种国家权力，具有公权性质，而以诉讼和解的当事人之间私法上和解行为的性质而言，不可能产生既判力。因此，当事人当然可以就诉讼和解实体法上的无效及撤销原因提出主张。德国的罗森贝克（Rosenberg）、尼克逊（Nikisch）、赫尔维希（Hellwig）和日本的新堂幸司等学者肯定此说。 www.dxs56.com

　　毕业论文

　　3、限制的既判力说（折衷说）。这种学说的主要观点在于，只要诉讼和解中不存在实体法上的无效及撤销原因，该和解就具有既判力；同时允许当事人就诉讼和解中实体法上的无效及撤销原因提出主张。主要有日本的菊井维大等学者持此说。

　　在具体的司法实践中，大陆法系国家与英美法系国家对于诉讼和解效力的规定多有不同。大陆法系国家的诉讼和解制度大都规定，和解一旦成立，即具有与确定判决同等的效力。也就是说，诉讼和解成立后，诉讼终结，当事人间的权利义务得以确定、创设或变更；第一审达成的和解，当事人不得上诉，上诉审中达成和解协议的，原审判决自然失效；并且，有的国家也赋予和解协议以可强制执行力，在一方不履行和解协议的情形下，另一方可以据此向法院申请强制执行。

　　英美法系国家的制度则略有不同，正在进行的诉讼程序并不因当事人间达成的和解契约而自动终结，终结诉讼一般有两种方式：一是撤诉，撤诉后原告是否能够再次起诉取决于和解契约的约定；二是“合意判决”，即将当事人间达成的和解条件记录于法院裁决之上，形成“合意判决”，合意判决与一般判决一样产生结束诉讼的效力，并且具有既判力和强制执行力。

　　毕业论文

　　（二）我国对诉讼和解效力的选择

　　既然诉讼和解兼具两种性质，那么其效力当然也同时体现于诉讼法和实体法上。在诉讼和解的效力问题上，我们赞同限制的既判力说。这一学说主要是从既判力作用的两个方面入手的。一般认为，既判力的作用可以分为两个方面，一方面作用在于禁止当事人提出与判决内容相矛盾的主张，另一作用则是不允许当事人对判决于意思及陈述上存在的实体法瑕疵进行攻击。在判决的情形下，既判力的作用主要体现于前者，后者通常寓于前者之中。但是，在诉讼和解的情形下，由于关系到当事人的意思与陈述，后一作用也浮出水面。在考虑诉讼和解的既判力问题时，首先应当注意到，既然已经选择了两种性质竞合说作为我国诉讼和解制度的基础理论，那么，出于允许当事人对实体法上的瑕疵提出主张的考虑，着眼于既判力的后一作用，就应当否定诉讼和解的既判力；但是，在诉讼和解中，既判力前一方面的作用仍然存在，如果完全否定了它的既判力，就无法阻止当事人就原诉讼标的再行起诉，法院也不得不再次审理，这种情形非但不能减轻法院和当事人的诉累，而且不利于鼓励当事人进行诉讼和解，无疑是不当的。所以，对原告的这种再诉或者主张必须予以遮断，即还应当对既判力的前一作用给予承认。简言之，就是在不存在实体法上无效及撤销原因的限度内，应当承认既判力。这样，诉讼和解一旦成立生效，便与确定判决具有同等效力，可以终结诉讼，并且阻止当事人就同一标的再行起诉；同时也可救济存在有实体法上无效及撤销原因的诉讼和解。 毕业论文 www.dxs56.com

上一页  [1] [2] [3] [4]  下一页