中国农村“外嫁女”案件的财产权分析,标签：法律论文范文,毕业论文范文,http://www.dxs56.com


在农村土地权利的安排上，我们发现还有一个重要的角色，那就是国家或政府。通过社会和国家博弈，1980年代形成了家庭联产承包的集体产权制度，农民具有了和国家对话的权利，或者说“喊叫的权利”，但是就目前的制度安排来说，国家并未退出农村土地。鉴于国家在农村集体土地中的积极角色，我们是否可以认为农村集体土地的所有权主体是国家或者国家和农民呢？我认为还是应该把主体定为农民集体，国家行使的是主权权力，但是这种主权权力过于扩张，严重地侵害了农民集体的所有权，国家征用权（eminent domain）和审批权成了农村土地进入市场的唯一合法途径，因此有学者认为和国有土地的所有权相比，农民集体对于土地的所有权简直不配冠以所有权的称谓。 15不管怎样，从司法解释的立场来说，我们还是应该尊重法律的明确措辞，但这提示我们，对集体土地所有权的理解不仅要探索共同体和成员的关系，而且需要把握国家的利益和需要，在三者的利益中谋求平衡。这样，解释的微妙和困难又增加了。

法律解释的另一个困难源于下述事实：这个集体不是自发形成的，而是国家强制性的制度安排，做这种安排更多的是为了政治目的，而不是基于权利定分的考虑。现在我们被迫用权利的话语，用法律的思维来解决集体和个体的纠纷，因此对相关法律的解释过程在很大的程度上是法官造法，法官个人的价值观、经济观在解释的过程中无疑具有非同寻常的作用。对于中国的司法体制来说，不仅存在司法的解释能力和司法自信心的问题，而且存在职能分离的宪法障碍。

对于农村集体土地所有权，什么样的第三条道路能把上述两种观念结合起来呢？首先我们设想一种双层所有制结构。从最根本的意义上说，土地属于每一个村民，每一个村民拥有均等的股份，但同时全部的土地又属于村（或村小组），由村委会（或集体经济组织）行使经营管理权。当然，在法律的设置上，所谓的双层所有最终还必须落实为村所有，村民拥有的就是股份上的权利——收益权。这就像一个均等股份的公司。这样，集体和农民个人的关系就明确了，公有和私有就结合起来了。目前在法律上，村不具有法人资格，但我们可以认为由村委会（或集体经济组织）代表，就像市不具有法人资格而由市政府代表一样。 16 www.dxs56.com

我认为，土地股份的设想，在中国特定的体制转变的背景下，大概是最契合乡村民主自治的精神的土地产权制度了。然而这种设想与现实存在一个巨大的差距，那就是，土地股份的设想从根本上说是一种私有，按照股份制的原理，股份是可以转让和继承的。这是对农村土地制度的改革，至少目前为止尚未得到国家的认可，再者，变革式的建构也超出了司法解释的职权范围。

排除了股份产权制之后，我们来考虑一下总有的概念。所谓总有，乃后世日耳曼法学者用罗马法关于所有权的思维——占有、使用、收益、处分——概括古代日耳曼马尔克农村公社土地制度的理论说法。 17在这种形态下，总有财产的支配权能属于团体，需得到全体成员的同意。利用的权能分别属于团体成员。团体成员不能主张分割，即使离开该团体时也不能。从团体人格的财产形态看，它既不完全是成员的共同财产，也不完全是团体单独所有，而是兼具两种内容。 18与上面设想的双层所有结构相比，总有把村民的权利局限于利用的权能，而否定其在完整所有权意义上的份额，偏重于虚构的集体。有论者认为总有适合于描述农村集体土地所有权，因为它把集体利益和成员利益有机地统一在一起，总有成员对于总有财产的应有份并不具体划分，永远属于潜在份，不得要求分割、继承或转让，适合于维护集体所有制的巩固和发展。 19虽然总有的概念不能完整地概括当代中国农村的集体土地产权制度（比如村外经济组织和个人的承包经营，总有偏重团体利益）， 20也不如股份制清晰确定，但我认为从司法解释的角度说，该概念基本可用，除上述论者所述理由外，很重要的是，总有概念遵循了权能分离的思维，虽然所有权不能分割，但使用收益的权利则可以按照一定的方式分解给成员，这与农村经济改革的路子一致。

现在我们来看一份实证材料。中共顺德市委办公室20xx年8月21日印发的《关于固化农村股份合作社股权，量化股份合作社资产的实施细则》规定，清产核资重点是“对股份合作社的货币资金、实物资产、往来款项等进行清点盘核”，“属农村集体所有的土地不作价，但已转为居委会、人均耕地少于0.1亩的土地可以作价”。关于如何固化股份合作社股权，该《实施细则》规定，“股份合作社的股份（即股数）原则上按集体股占20%、个人股占80%的比例设置”，同时规定个人股东的股份可以继承、转让及赠与，但不能质押。很明显，该《实施细则》对于集体经济采取了区别对待的方式，土地原则上不实行股份化，而其它集体财产则实行股份化。土地为什么不实行股份化呢？该文件本身并未交待，是因为耕地已经稀缺还是因为股份化存在法律障碍？我以为根本的原因在于法律障碍，即土地的农民集体所有不能解释为股份所有制。作如此区分的根据正是不同财产所有权的不同来源。集体土地的所有权乃是国家强制设定的，也受制于国家；而村办企业的所有权是村民自己集资或通过劳动创造形成的，只是受到法律的认可和保障而已，用经济学的话来说，是购买国家服务的制度。然而土地如果被国家征用，或者使用权被有偿转让或作为股份投资建厂而转变了财产形态，按照该文件的规定是可以股份化的。这样该文件又肯定了土地收益权股份化的可能性和必要性。两相结合，该文件对于集体土地所持的观念实际上就是总有的观念。除土地外的集体财产按照集体股占20%，个人股占80%的比例配置，这个方案明确地认可了虚拟的集体——村和村民的两分法，至于具体的比例数是否合理，这里姑且不论，但我认为这种复合的所有观念是可取的。 www.dxs56.com

一旦股份制改造完成，“外嫁女”案件就可以杜绝了，即便再出现，也不是一个分配问题，而是一个真正的“居留权”问题。目前“外嫁女”案件之所以难以解决，原因在于集体经济的股份化没有完成，但股份化的思路对于分析确定“外嫁女”的权益是适用的。这就是说，虽然在完整的所有权的意义上村的土地可以认为归村总有，但“外嫁女”对于集体土地有偿转让或投资入股形成的其它形态的集体财产拥有一定的份额，有权参加分配。对于土地以外的集体财产，“外嫁女” 毫无疑问拥有股份，虽然暂时无法明确具体的份额，但是基于该份额，她们就有权参与集体收益的分配。

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