提要: 非法证据排除规则的目的决定其适用范围并将最终决定其命运。美国法的发展史证明，以遏制警察非法行为为出发点或者主要目的，排除非法证据往往徒劳无功。非法证据排除规则在遏制警察非法行为方面有着天然的局限，排除规则与警察自由裁量权之间存在着难以调和的紧张关系。我国非法证据排除规则应当以实现法院审判公正与程序公正、司法纯洁性为目的，遏制警察非法行为是其附带后果，而不应成为出发点。

　　一、非法证据排除规则与遏制警察非法行为

　　非法证据排除规则在美国法中产生的动因是多元的，比如为了促进司法公正；（注释1：1960年的埃尔金斯诉合众国（Elkins v．United States）案中，最高院视排除规则为“司法公正的必备要素”。）为了保证政府的正直性；（注释2：1974年的合众国卡兰佐诉（United States v. Calandra）案中，最高院明确指出，排除规则是向人民——政府非法行为的所有潜在受害人保证，政府不会因其非法行为而收益，因此，最大限度地降低严重损害公众对政府信任的风险。韦恩·R·拉费弗等著《刑事诉讼法》，卞建林等译，中国政法大学出版社20xx年版，126页。）遏制警察在侦查取证过程中的非法行为等等。其中，遏制警察非法行为不仅是非法证据排除规则产生的导火索，同时也是该规则发展的主要推动力。（注释3：这可以从美国排除规则发生发展史中获得证明：在刑事诉讼领域，产生排除规则的第一判例——1914年的威克斯诉合众国（Weeks v．United States）案，就是针对的警察非法扣押行为。之后与排除规则有关的系列判例，都视遏制警察非法行为为宗旨。比如1961年的Linkletter v．Walker一案中，排除规则被概括为“对非法警察行为的有效威慑”；1976年的斯特诉鲍威尔案件中，法院认为，威慑被认为是排除规则存在的主要依据，这样就导致如下裁决 www.dxs56.com www.dxs56.com，即各州的被判刑人一般无法通过联邦人身保护令而获得释放，因为那个阶段排除证据的威慑作用是最小的；1976年的合众国诉詹尼斯一案中，法院认为，由于排除规则的主要目的，即使不是惟一目的，在于防止将来发生的警察违法，因此不必在联邦民事涉税诉讼中排除州警察官员获取的证据，因为排除也不会发挥威慑作用。韦恩·R·拉费弗等著《刑事诉讼法》，卞建林等译，中国政法大学出版社20xx年版，123-126页。）诸多法官与学者也都视非法证据排除规则为遏制警察非法行为的良药圭臬，甚至得出“警察与法官是天然的敌人”之结论。（注释4：Jerome H．Skolnick，Justice Without Trial：Law Enforcement in Democratic Society，3rd ed．1994 by Macmillan College Publishing Company，Inc．p．223．）

　　但历经百年的非法证据排除规则，不仅例外层出不穷，而且最近在美国最高院不断搁浅以至于学界出现“最高院杀死了排除规则”之感叹，尤其是20xx年1月美国最高院的裁决明显地揭示了法院的态度：对警察非法行为放弃或者部分放弃制约。该裁决在美国引起了不小的轰动，纽约时报、（注释5：ADAM LIPTAK，Supreme Court Eases Limits on Evidence，The New York Times January 15，20xx Thursday．p．17．）华尔街杂志文摘（注释6：Amir Efrati，LEGAL SYSTEM STRUGGLES WITH HOW TO REACT WHEN POLICE OFFICERS LIE，WALL STREET JOURNAL ABSTRACTS．January 29，20xx Thursday Section A；Column 4. p．12．）等刊登了相关述评。有学者称，排除规则可能已经死亡。（注释7：Adam Liptak，Supreme Court Edging Closer to Repeal of Evidence Ruling，N. Y．TIMES，Jan．31，20xx．）背后的问题是，以法院为代表的司法权放松了对警察权的制约甚至是放弃。 www.dxs56.com

　　“西方不亮东方亮”。近年来，非法证据排除规则在我国却表现出了前所未有的繁荣景象，此乃一组矛盾所致：包括刑讯逼供在内的违法取证现象不断进入公众的视野，司法实践中急需有规范意义、指导价值的非法证据排除规则，但我国现有的立法却过于粗疏，缺乏可操作性。（注释8：现行刑诉法第43条规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。高法解释第61条与检察院规则第265条则规定了非法证据的种类，限于非法方法收集的犯罪嫌疑人（被告人）供述、被害人陈述、证人证言。上述规定不仅对非法行为的界定过于宏观，而且缺乏具体的排除程序以及相关的证明责任、证明标准。）最高决策层决心弥补此不足，中共中央20xx年下发的《关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》中，对非法证据排除规则表达了如下期许：完善非法证据排除制度，明确非法证据排除的范围、证明责任、审查程序和救济途径等。相关的学术研究与司法尝试也都充满了前所未有的热情与激情。比如近期中国政法大学与朝阳区检察院、盐城市中级法院启动了“非法证据排除规则试点项目”[1][2]；近年来很多省份结合当地情况制定出一些证据规则，20xx年北京市高级人民法院制定的《关于办理各类案件有关证据问题的规定（试行）》；湖北省于20xx年1月1日实行的《关于刑事证据若干问题的规定（试行）》等等，其中都涉及到非法证据排除规则。媒体更是乐观地认为，非法证据排除规则有望“落地”，成为新一轮司法体制改革重点。 www.dxs56.com

　　笔者发现，我国司法实践的动向默认了一个假定：非法证据排除规则是遏制警察非法行为的一剂良方。因为很多地方性非法证据排除规则主要是应对刑讯逼供案的产物，以防止冤假错案为出发点，以遏制警察的非法取证行为为要义。比如，佘祥林案件促使了湖北省《关于刑事证据若干问题的规定（试行）》的诞生[3]。但排除规则的重要发源地——美国法院却在不断反思“由法院来制约警察非法行为的局限”。也许我们应深思，构建非法证据排除规则应以何为出发点？其中，在法院司法审查与警察自由裁量权之间如何取得平衡？毕竟，www.dxs56.com非法证据排除规则的目的将决定其适用范围并最终决定其命运[4]。如果视排除规则为遏制警察非法行为的良方，以此为制度出发点，盲信排除规则之功能，势必会扩大非法证据的排除范围，结果会因违背诉讼规律而阻力重重，进而影响到排除规则的命运。（注释9：湖北省武汉市江汉区检察院于20xx年10月出台了《关于办理审查逮捕案件非法证据排除规则（试行）》。该规则列举了13类非法证据属于适用排除规则的。其中涉及到违背回避制度所获得的证据；因为询问程序、辨认程序、鉴定程序的瑕疵所获得的证据。由于其范围过宽，学界的批评居多。）所以，为非法证据排除规则找出合理的制度定位乃当前我国证据立法的首要问题。

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